Про тендера: Особенности учета НДС при сравнении цен в закупках по 223-ФЗ

Столкнулись с интересной ситуацией на одном тендере, в котором Заказчик прописал, что будет сравнивать ценовые предложения участников с учетом всех налогов (в том числе НДС). Таким образом, по нашему мнению, он создал преимущества для организаций, не являющиеся плательщиками НДС (при этом Заказчик сам плательщик НДС).

Поскольку наша головная организация АО НПО «Техкранэнерго» является плательщиком НДС и почти во всех тендерах мы участвуем именно от неё, то наше ценовое предложение на этом тендере составило (условно) 120 тысяч рублей с учетом НДС (100 тысяч без НДС). В результате Заказчик признал победителем организацию с ценой 110 тысяч, которая находится на упрощенной системе налогообложения (УСН) и не является плательщиком НДС.

Попробуем разобраться, ведь мы всегда считали, что 120 рублей с НДС и 100 рублей без НДС для юр.лица, являющегося плательщиком НДС, это равные суммы. Другими словами 110 рублей без НДС это дороже, чем 120 с НДС.

В ответ на наш запрос Заказчик написал следующее:

Сравнение цен предложений участников без НДС не допускается, так как такой порядок оценки создает преимущества для плательщиков НДС, поскольку вычет налога из цены в заявке позволяет победить с ценой выше, чем у участников на УСН.

Данная позиция установлена Федеральным закон N 223-ФЗ, согласно которому заказчику не разрешается производить вычеты из ценовых предложений участников: на основании п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Кроме того, данную позицию о том, что нельзя приводить ценовые предложения участников с разными системами налогообложения к единому базису, разделяют ВС РФ, АС Московского и Северо-Западного округов, а также Московский УФАС: - в соответствии с п. 33. Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 10 ноября 2021 г.) Заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Заказчик ссылается на обзор судебной практики Верховного Суда от 10.11.2021. Вот ссылка https://www.vsrf.ru/documents/practice/30502/ (открываем пункт 33 на странице 111).

В нем рассмотрена немного другая ситуация, в которой Заказчик при сравнении цен прибавил к предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению, НДС

При этом вывод Верховного суда таков, что Заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Поскольку мы постоянно участвуем в тендерах, то теперь стали обращать внимание, что прописано в закупочной документации или в Положении о закупках (есть у каждого Заказчика). Из опыта пока большинство Заказчиков сравнивают цены «корректно», то есть без учета НДС, но все чаще стали появляться тендера, где прямо явно прописано, что оценка заявок происходит с учетом всех расходов, в том числе и налогов.

Получается нет единого мнения о том, какой подход верный, каждый Заказчик решает сам для себя (если он работает конечно же по 223-ФЗ, по 44-ФЗ там все строго). Это подтверждается и судебной практикой и решениями ФАС:

• ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 21 декабря 2021 г. по делу N А70-3543/2021
• ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 24 февраля 2022 г. по делу N А40-68522/21
• ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 4 марта 2022 г. по делу N А56-24306/2021
• РЕШЕНИЕ от 14 февраля 2022 г. по делу N 077/07/00-2234/2022